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작성일 23-02-10 07:13

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■ 취소소송과 가처분 Ⅰ 서설 1 가처분의 의의 가처분이란 금전채권 이외...




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■ 취소소송과 가처분 Ⅰ 서설 1 가처분의 의의 가처분이란 금전채권 이외의 특정한 급부를 목적으로 하는 청구권의 집행보전을 도모하거나 다툼이 있는 권리관계에 관하여 임시지위를 정함을 목적으로 하는 가구제 제도를 말한다. 2 문제의 제기 행정소송법의 집행정지제도는 내용상 가구제 제도로서 한계가 있으므로 , 민사집행법상의 가처분제도가 행정소송법에 준용될 수 있을 지가 문제가 된다 따라서 현행 집행정지제도와 가처분 준용여부 및 다른 나라의 예를 살펴보고자 한다.„) 적극설 ...
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다. Ⅱ 행정소송법상 집행정지제도의 한계 ƒ 가처분과 집행정지제도의 비교 민사집행법상의 가처분제도는 적극적으로 수익처분을 행정청에게 명하거나 명한 것과 동일한 상태를 시킬수 있으나, 집행정지제도는 소극적으로 계쟁처분 등의 효력 내지 집행을 잠정적으로 정지시키는 데 불과하므로 내용상 가구제 제도로서 한계가 있다아„ 구체적 한계 수익적 행정처분의 신청에 대한 부작위, 거부 등에 대한 잠정적인 허가, 급부 등의 조치는 집행정지에 의하여서는 불가능하다. Ⅲ 가처분제도의 준용 가능성 ƒ 의의 행정소송법은 행정소송에 관하여 이 법에 특별한 규정이 없는 사항에 대하여는 법원 조직법과 민사소송법 및 민사집행법의 규정을 준용한다라는 준용규정을 두고 있다아 따라서 민사집행법상의 가처분제도가 취소소송에도 준용되는지가 문제된다 이에 대한 학설이 나뉘고 있다아 „ 학설ƒ) 소극설 ① 행정청이 처분을 행하기에 앞서 법원이 처분에 대한 가처분을 하는 것은 권력분립의 원칙에 반하다고 하는 점, ② 법원은 구체적인 사건에 대하여 법적용의 보장적 기능을 가지므로 행정처분의 적법여부는 판단할 수 있으나, 그 판단에 앞서 행정처분에 대한 가처분을 하는 것은 사법권의 범위를 벗어난다는 점, ③ 행정처분의 집행정지에 관한 행정소송법의 규정은 민사집행법의 가처분에 대한 특별규정이기 때문에 이 견해는 취소소송에서 민사집행법상의 가처분제도는 준용될수 없다고 본다.
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